瑞途原创 | 失效的外观设计专利能够“自由”使用吗？ ——关于实用艺术品的知识产权保护

引言

实用艺术品，顾名思义，是同时具有实用性和艺术性的作品。最早对实用艺术品进行规定的法律文件是《伯尔尼公约》，而我国对于实用艺术品的规定仅出现在国务院《著作权法（修订草案）》第二十九条第三款中。我国目前也有部分学者对实用艺术品的概念进行过归纳，他们的表述也大多参考《伯尔尼公约》的规定，虽然在具体表达上存在一些差异，但含义大致相同。如李明德教授将具有艺术性的台灯、烟斗、器皿归入实用艺术品的范围；郑成思教授认为实用艺术品是为了在实际生活中使用而创作的作品；郭宝明先生则认为实用美术作品和具有外观设计的工业品都属于实用艺术品。

那么，实用艺术品究竟应该通过何种知识产权进行保护？其相应外观设计专利失效后，是否还能继续受到著作权的保护呢？

《伯尔尼公约》第2条第1款将“实用艺术品”列为“文学艺术作品”的范围。根据WIPO编写的《伯尔尼公约指南》，实用艺术品涵盖小摆设、金银首饰、家具、壁纸、装饰品、服装等。实用艺术品获得著作权保护逐渐得到法院的认可。

 一、外观设计与作品

实用艺术品位于外观设计专利与著作权保护的交叉地带。实用艺术品符合富有美感且适于工业应用的新设计的要求，其可以受到外观设计专利保护是毋庸置疑的。而有些产品外观设计已经远远超出美感的要求，具有较高的艺术水平，从而满足了著作权法中的实用艺术品的要求。

当然，只有在其实用功能和艺术美感可以分离，产品外观设计才可能构成作品，才可能获得著作权保护。司法实践普遍认为，著作权保护仅限于艺术表达部分，而不延及实用性，如果实用艺术品的艺术性和实用性不可分离，容易导致权利人附带地对实用艺术品的“实用性功能”进行垄断，妨碍商业流通，在此情形下，不宜对其进行著作权保护。例如，歼-20的外观亦或汽车的外观，因其相应外观设计更多是在满足相应技术功能下的外观优化，其功能决定了外观设计区域，它可能可以获得外观设计专利保护，但通常无法成为我国著作权法保护的对象。

需要强调的是，著作权和外观设计专利的保护目的都在于保护装饰性设计而非纯粹的技术功能。当然，工业品的技术功能如果达到了足够的创造性高度，可以获得发明或者实用新型专利权保护，否则只能由公众共享（或许可以通过商业秘密获得保护，但是过于浅显的技术功能可能也难以得到实质性的保护）。

二、各国对于双重保护的态度

是否允许外观设计权期满的实用艺术品能否继续获得著作权法的保护（假设达到著作权保护的高度），成为一个法律问题。

外观设计权的公示效力和排他效力远强于著作权，外观设计权人享有绝对的排斥他人实施相同或近似的外观设计产品的权利，即使出于某种偶然由他人自主完成的设计也在所不问。著作权法却允许巧合，只要是满足独创性的要求，独立创作人依然能够依法享有著作权而不受他人著作权的约束。因此，外观设计通常具有较短的保护期限，著作权具有较长的保护期限，两者的保护力度和保护期限之间达到了一种微妙的平衡。如果允许双重保护，实用艺术品在获得了外观设计的“强保护”之后，又继续享有著作权的“弱保护”，这是否有损害社会公共利益的嫌疑？

各国对于双重保护所持的态度不尽相同。法国采取的态度是“艺术统一论”，认为艺术品的用途并不会改变它的作品本质，允许实用艺术品获得著作权法和外观设计的双重保护。这与法国对艺术的追求不无关系，当然，更重要的原因应该是法国自身的经济和产业所决定的，法国的珠宝、首饰、奢侈品产业十分发达，允许双重保护对于本国产业的发展利大于弊。

英国注重自由竞争，在立法设计上尽量消除这种双重保护。一件作品用作外观设计，则在投入市场25年之后，任何人都可以自由地在相同产品使用该外观设计，但是作品的其他利用仍然适用著作权法的规定。英国外观设计的保护期是25年，这一保护期限与伯尔尼公约给予作为艺术作品保护的实用艺术作品的保护期限的最低保护期相同，因此，即使是双重保护，也不会出现权利人两头得利的状况。

德国、日本和欧盟对外观设计是采取专门法保护的模式。德国1876年的《图案和模型作者权利保护法》中，外观设计权利人仅仅具有禁止他人仿制的权利。这种类版权保护模式长期受到诟病。1986年，德国颁布了《工业品外观设计版权法》，采取版权保护和专门法保护的部分累加原则。2004年，德国制定出《外观设计改革法》，对法律的实体规定和程序设计上都做出了大刀阔斧的变革，尤其是工业产权保护模式的确立，使得外观设计得到强而有力的保护。日本将外观设计称作意匠，1888年的意匠法是最早的有关于外观设计保护的法律，现行的外观设计保护法是1999年制定的，该法有着对权利授权期较长且部分意匠寿命短的不足之处。

三、我国的态度

2014年的著作权法送审稿则在将实用艺术作品规定为独立作品的同时，还将其保护期限缩减至自完成之日起25年。但是在今年公布的二审稿中并没有出现实用艺术作品的概念，可以预期的是，本次著作权法修订可能仍然不会从立法角度解决实用艺术作品的保护问题。

因此，实用艺术作品的保护仍然要从司法角度进行解释。检索我国在法院认为部分出现“实用艺术作品”（左图）或者“实用艺术品”（右图）的案例，一共有189件，其中大多为玩具、服装（包括鞋、皮包等）、玻璃及陶瓷制品、机器（包括家用电器及小型电器）、文体用品、灯具、家具、珠宝首饰、居家用品（壁挂、装饰品、日用品等），其中以居家日用品、玩具、鞋服、玻璃及陶瓷制品这四类产品为主；法院则主要集中在珠三角地区。这与我国的产业分布相吻合。

鉴于我国现行的著作权法中尚无关于实用艺术作品的明确规定，法院在判决中多以《伯尔尼公约》的第二条第七款（shall说明为强制性义务）为前提，结合国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》第六条以及《著作权法实施条例》第二条，推导认定我国著作权法应保护实用艺术作品。

不过法院在作品归类上却并不统一，出现了两种归类。一类是认为实用艺术作品只要满足实用艺术作品基本构成要件的要求，即可依据《伯尔尼公约》作为实用艺术作品获得著作权保护。实用艺术品是具有实用性和艺术性，并符合作品构成要件的智力创作成果。该情形的案件在判断独创性时，往往会考察该作品是否具有“一定的审美意义” 或“应使一般公众足以将其看作艺术品”。另一类，是结合《著作权法实施条例》第四条第（8）项或是我国国家版权局对瑞士政府的答复（2004），认为实用艺术作品应属于美术作品的范畴。国家版权局曾在瑞士政府向中国政府征询TRIPs协定履行情况的答复中提到，“包括纺织品外观设计在内的工业外观设计，只要符合‘美术作品’条件的，著作权法就予以保护。”

根据《涉外民事关系法律适用法》第四十八条的规定，知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，《涉外法律适用法司法解释》第四条也做了保留性规定“但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外”。笔者认为，此处似乎根据著作权法实施条例认定为美术作品更为适宜，当然，借用《伯尔尼公约》进行说理部分的陈述是完全可行的。

我国《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。如果家具设计具备一定审美意义，满足作品独创性要求，可以认定构成实用艺术作品，受到我国著作权法的保护。

在周大福公司与上海张良珠宝公司作品发行权纠纷一案中，法院认为涉案作品独具匠心地将具有中国元素的娃娃造型与传统天使形象相融合，其人物发型、面部表情、翅膀形状、衣着服饰等细节均具有显而易见的独创元素和一定的艺术美感，因此可以认定涉案作品属于受著作权法保护的美术作品。我国对实用艺术品双重保护持开放的态度，在相同或者近似产品获得外观设计保护的同时，可以在其他利用领域适用著作权法的规定获得保护。

四、失效外观设计的著作权保护

对于失效的外观设计，其著作权保护也应当受到一定的限制。当设计人申请外观设计时，应当知道当外观设计失效时，设计人至少知道在一定的保护范围（相同或类似产品上）该外观设计将进入公有领域。因此不论是根据诚实信用原则还是基于专利权终止的公示公信力，实施已经进入公有领域的外观设计专利，却因可能受到著作权人的追究而无法实施，显然有悖于专利法的立法宗旨，将损害社会公众对专利终止公告的信赖利益。

但是在该外观设计专利保护范围以外，“外观设计”（不论是否失效）仍然可以依据著作权利受到保护，两者并不冲突。也就是说，在实用艺术品申请外观设计专利的情形下，外观设计规制的是该相同或类似产品的相同或相似设计的利用，著作权规制的是该保护范围以外的其他侵权行为。

究其原因，民事主体有选择权利的自由，在选择外观设计强保护的时候，至少可以推定在相同或者近似产品上，权利人倾向于专利保护，而没有选择著作权保护。但是这一推定绝不能扩大到所有领域，这与理性人的选择不符。如果认为外观设计专利权失效则著作权法不再保护，其实质是将著作权当作专利权的从属权利，这既无法律依据，也与基本法理相悖。

法律并不禁止权利人在同一客体上享有多种民事权利，私法领域法无禁止即自由。专利权失效后，其权利客体进入公有领域，这一规则不能简单适用于在作品基础上获得的外观设计专利。专利权终止后，权利客体进入公有领域，公众可以自由使用，这一规则应该主要适用于我国专利法规定的发明专利和实用新型专利，因为这两种专利权的客体都是供工业应用的技术方案，一般不属于文学、艺术或科学作品，不会获得专利权之外的其他民事权利，故在其专利权终止后，成为公众可以自由使用的公共资源。而在作品基础上获得的外观设计专利，权利人同时拥有专利权和著作权，两种权利并行不悖，外观设计专利权保护期届满后，权利人丧失的仅仅是专利法保护的相关权利，而其享有的著作权依然存在，受到著作权法的保护。

民事权利依法律规定或合同约定而取得，同样亦依法律规定或合同约定而丧失。著作权的保护期应该适用著作权法的有关规定，而不受专利法规制，让专利的归专利，著作权的归著作权。

因此，在使用失效的外观设计时，也应当持谨慎的态度，在其相同或者近似产品中自由使用是不受限制的。但是，如果需要在其他产品上进行利用，比如将灯具的造型做成了玩偶，那还是需要考虑其是否能够受到著作权法的保护哦！

附：

Article 2

(7)Subject to theprovisions of Article 7(4) of this Convention, it shall be a matter forlegislation in the countries of the Union to determine the extent of theapplication of their laws to works of applied art and industrial designs andmodels, as well as the conditions under which such works, designs and modelsshall be protected.

参考文献

1、（2015）苏知民终字第00085号民事判决书

2、（2014）黄浦民三（知）初字第49号民事判决书

3、（2015）苏知民终字第00037号

4、（2013）浙嘉知终字第5号

5、李琛，《知识产权法关键词》

6、吕萍，《工艺品外观设计的知识产权保护研究》

7、WIPO，https://wipolex.wipo.int/zh/text/283698

8、国务院法制办，《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》

9、全国人大常委会，《著作权法修正案（草案二次审议稿）》