知问原创 | 叫一声“专利口罩”，你敢答应么？

作者：刘传旭 | 安徽知问律师事务所

（本文3800字，阅读约需6分钟）

近期新冠肺炎疫情肆虐全国，广大人民群众除了希望患者早日康复、一线工作者平安归来以外，估计最想要的就是不戴口罩出门自由活动了。但是目前疫情尚不明朗，出门还是要戴上口罩，机灵的朋友，年前就备足了口罩，而反应迟钝的我只能坐在柠檬山上投出羡慕的目光。

老话说得好，临渊羡鱼，不如退而结网，眼瞅着复工的日子一天天临近，为了能保住小命及时上班，咱要抓紧买口罩哇！然而超市、药店此时已是一罩难求，TB、JD上也是满屏无货。

失望之余，想不到竟然是微信群拯救了热爱生命工作的我。进群之后，一边在群中翻找口罩资源，一边佩服群友们的资源丰富。

哎，等一下，我翻到了什么？好像有某个关键词击中了我。

“专利导音口罩”，专利耶，没办法，作为一个专利代理师，对这个词就是很敏感。不过，一般的口罩不就是几层布组成的吗，N95也只是用聚丙烯无纺布SMMMS制作成的能过滤95%微细颗粒的5层口罩啊，这个专利口罩有什么高科技吗？还是有什么神奇的功效？？“导音”又是什么功能呢？？？好奇心顿时被激发。

作为专利代理师，我们好奇的时候，从来不四处瞎打听，不然别人要是认为我们八卦，那就尴尬了~

首先我们会去做专利检索，不过在检索之前，我得先批评一下该企业的工作人员，因为他们在产品说明材料上标注专利标识的方式并不规范，仅称产品为“专利”导音口罩，却没有给出任何专利信息，而正确的标注内容中应当有专利权的类别和授予专利权的专利号（如下图），这样我就可以直接通过专利号检索到专利文件了！

开始检索时，已知企业名称（注：为免纠纷，企业LOGO打码处理），求专利文件，这还是so easy的。结果马上就被现实被打脸，通过公司名只检到两件实用新型专利，并没有与聊天记录中方案接近的专利文件。难道专利是许可来的？难道该口罩并没有专利技术？？难道是假冒了该企业的LOGO？？？要知道，没有专利技术而标注专利和假冒其他企业名称的行为都是违法的哦！

既然上一种检索办法查不到，那就再换一种方法吧，没办法，有时候专利检索，就是要多次尝试不同的方法后才能找到最接近的技术方案，搓搓手，期待吃瓜。

聊天记录中还有一张图（见下图），能看出这个人仿佛是在打电话，口罩表面靠近手机下端的一侧有一个小孔，结合“导音”二字，推测口罩是方便打电话用的。

提取关键词，构建检索式：tscd:((口罩)OR(面罩)) ANDtscd:((手机)OR(电话)OR(通讯)OR(通话)OR(通信)) AND tscd:((传递)OR(传导)) AND tscd:(声音) ，得到800多件中国专利文件，虽然可以进一步降噪缩小检索范围，但是这种方法有些费时费力，而且由于关键词是根据图片推测出来的，所以检出的结果很可能并不准确。

为了吃瓜，不能气馁，再换一种方法，从发明人来入手，回到第一次根据企业名称检索得到的两篇实用新型检专利中，选择发明人。很快检到一篇名为《一种护肤口罩》的专利申请文件，其中发明人和申请人均为该企业的法人，说明书中也公开了用于传递声音的透音结构3，基本可以确定就是它了！这就排除了它是假冒其他企业名称的嫌疑。

仔细阅读说明书发现，原来这是一个既方便打电话又可以护肤的神奇口罩！它能够通过皮肤排出的水气及空气中的水分，与口罩中含有过氧化物、催化剂及活化剂混合而成的美白单元发生化学反应，在碱性介质中得到过氧化氢和过氧化氢负离子，从而对皮肤中的色素进行漂白。

边戴口罩边护肤，出门买菜的时候顺便就美容了，这操作简直不要太6啊，难怪能卖到28元一个呢！至于美白功效到底如何，咱也没敢买，咱也不知道，估计只有带过这种口罩的人才知道了。

不过作为一个专利代理师，咱还是从专利的角度来看这个口罩吧。细心的同学可能注意到了，前图中，该专利申请文件的状态是“公开”，要知道发明专利需要经过实质性审查，通过后才能授予专利权，而“公开”状态则表明该专利申请还没有进入实审阶段，并不是授权专利，而且后续能否通过实审获得授权还是个未知数。

那么能宣称该产品是“专利导音口罩”吗？

当然不能！

在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利的属于假冒专利行为，是违反专利法和广告法的，不仅要承担民事责任，还会受到专利工作部门以及工商管理部门的处罚。

犯这种错误的公司其实有很多，当年小米公司就吃过同样的亏，在小米4C手机上市时，其官网的宣传图片中声称“一个申请了46项核心专利的黑科技”，然而这些专利申请当时并没有被授权，后来被工商部门罚款3万元（京工商海处字〔2016〕第45号）。

那么如果买了假冒专利的产品要怎么办呢？可以根据《消费者权益保护法》来保护自己的权益，也可以拨打12315向市场监管部门投诉。

看到这里，不明真相的群众可能会有个疑问，“明明已经申请了专利，为什么不让我拿去做宣传，咋还就成假冒专利了呢？”，其实这里是混淆了专利申请和专利权两个概念，所谓的“申请了专利”只是向国家知识产权局提交了专利申请文件，在没有得到授权之前，并不能称为专利，专利是需要依法授予的一种私权，在没有获得这个权利之前就进行宣传，当然是违法的。

那么专利申请还没授权，而又实在想宣传，该怎么办呢？

根据《专利标识标注办法》第七条规定，专利权被授予前在产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样，例如：

不过还有另一种观点：在《广告法》的第十二条规定，禁止使用未授予专利权的专利申请和己经终止、撤销、无效的专利广告，该规定与《专利标识标注办法》的第七条相抵触，根据《立法法》第五章，《广告法》是《专利标识标注办法》的上位法，由于上位法优于下位法，因此应当适用《广告法》的第十二条，在专利申请未授权之前不要在宣传材料中标注专利申请信息。

那么未授权的专利申请，到底能不能用来宣传呢？个人认为最好还是不要。

对于授权周期较短的外观专利和实用新型专利而言，从产品推向市场，到有心人想要仿冒，然后开始设计—购买原材料—购买模具—打样—量产—包装—推销，整个流程下来，之前的专利申请也差不多授权了，没有必要在宣传材料中标注专利申请。当然，更稳妥的办法是在产品研发阶段就开始着手申请专利，不要拖到产品上市前才进行。

对于发明专利而言，除了在研发阶段就开始申请专利以外，还可以在提交专利申请的同时申请提前公开，这样在公开日至授权日期间可以获得临时保护，利益也能得到保障。

以上仅为个人观点，欢迎留言讨论。

好了，吃瓜结束，祝大家能够有所收获，文中所涉及的法律条文整理如下：

专利法

第十七条，专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。

第六十三条，假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

专利法实施细则

第八十三条第一款，专利权人依照专利法第十七条的规定，在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识的，应该按照国务院专利行政部门规定的方式予以标明。

第八十四条第一款，下列行为属于专利法第六十三条规定的假冒专利的行为：

（一）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号；

（二）销售第（一）项所述产品；

（三）在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计；

（四）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件；

（五）其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。

专利标识标注办法

第五条，标注专利标识的，应当标明下述内容：

（一）采用中文标明专利权的类别，例如中国发明专利、中国实用新型专利、中国外观设计专利；

（二）国家知识产权局授予专利权的专利号。

除上述内容之外，可以附加其他文字、图形标记，但附加的文字、图形标记及其标注方式不得误导公众。

第七条，专利权被授予前在产品、该产品的包装或者该产品的说明书等材料上进行标注的，应当采用中文标明中国专利申请的类别、专利申请号，并标明“专利申请，尚未授权”字样

第八条第一款，专利标识的标注不符合本办法第五条、第六条或者第七条规定的，由管理专利工作的部门责令改正。

广告法

第十二条，广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类；禁止使用未授予专利权的专利申请和己经终止、撤销、无效的专利广告。

第五十九条，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款:（三）涉及专利的广告违反本法第十二条规定的。

反不正当竞争法

第六条第二项，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

消费者权益保护法

第四十五条，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。

第五十五条，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿购买商品的价款的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。欺诈消费者的行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害。

作者简介

刘传旭，专利代理师资格，毕业于中北大学工业工程专业，知问律师事务所专利部成员，从事3C产品金属零部件开发工作3年，从事专利代理工作2年，熟悉消费类电子产品金属件的开发工艺，擅长机械类专利撰写和分析。