瑞途原创 | 浅谈侵犯商业秘密罪的立法扩张

一是由结果犯向情节犯转化

《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪进行大幅修改，体现国家加大知识产权刑事打击力度的大背景。修改内容包括降低入罪门槛、提高法定刑、增加行为方式和扩大商业秘密的认定范围，这其中“最危险”的是将原规定“给商业秘密的权利人造成重大损失”“造成特别严重后果”修改为“情节严重”“情节特别严重”，成功将侵犯商业秘密罪由结果犯变为情节犯。

《中美经贸协议》关于分步取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求，是此次修法的背景依据。其中“情节严重”“情节特别严重”等情形范围需后续司法解释加以明确细化，可能包括侵权次数、以侵权为业、侵权行为造成严重后果等情节内容。那时，商业秘密权利人实际损失的大小将不再作为侵犯商业秘密罪的唯一入罪门槛。

二是司法解释关于“商业秘密权利人损失数额”认定方式的扩张

最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第五条之规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定；

......

该项规定当中的商业秘密“合理许可使用费”如何进行确定？法律法规中没有明确的统一的量化标准。或许只能依赖司法鉴定部门或者具体技术领域内技术专家出具的相应鉴定意见或专家意见作为参考的依据。

首先，实践中许可使用商业秘密的情况也不多见。商业秘密的两大基本要素“非公知性”和“保密性”导致许可使用范围越大，保密难度越高，泄密可能性越大。一般情况下，出于保护商业秘密的目的，权利人通常不会许可他人使用自己的商业秘密。

其次，即使存在许可关系，实践当中也难以审核证明关系的存在。基于保护商业秘密的要求，即使存在商业秘密许可关系，许可主体之间大都具有特定利益关系，如关联公司、长期合作伙伴等。这导致相关证据真实性难以审查。

最后，商业秘密许可费没有明确的统一的量化标准。原因在于任何一个商业秘密，它首先是不为公众所知悉的，其许可费的确定也受到许可方式、交易关系、许可使用期限等多种因素影响，司法鉴定部门又依据怎样的市场标准来评估测算该商业秘密的价值及其许可费呢？

鉴于存在以上因素，笔者建议针对商业秘密的合理许可使用费的评估认定，需将司法鉴定部门的鉴定意见及其具体技术领域内技术专家出具的专家意见结合起来进行认定，以免落入立法扩张的陷阱。