瑞途原创 | 侵犯商业秘密罪的辩点何在？

在党和国家加强知识产权保护、针对侵犯知识产权行为加大刑事打击力度的大背景下，就侵犯商业秘密罪来说，具体体现在《刑法修正案（十一）》当中降低了该罪名入罪门槛，且提高了刑罚处罚力度。在这样一条充满泥泞荆棘的路上，作为辩护人能取得一份侵犯商业秘密罪的不起诉决定书，在倍感欣慰的同时，深感难能可贵（由于涉及企业商业秘密，相关案情不便提及）。

一、何为刑法意义上的“商业秘密”？

在进行实质性辩护之前，我们必须搞清楚何为刑法意义上的“商业秘密”？我们知道《刑法修正案（十一）》将第三款“商业秘密”的定义删除，删除是否意味着可以回避？当然不是。在认定侵犯商业秘密犯罪过程中，首当其冲要解决的就是何为刑法意义上的“商业秘密”的问题。《刑法修正案（十一）》删除“商业秘密”定义的行为在某种意义上，有扩张认定“商业秘密”定义之嫌，因为当刑法条文中没有规定的情形下，具体到个案当中，对其解释的方法和边界将难统一，其定义可能会被肆意放大。但笔者认为，无论个案怎么解释和认定“商业秘密”的定义，都不能突破知识产权领域部门法关于商业秘密的规定。目前，我国尚未制定《商业秘密保护法》，只得参照适用《反不正当竞争法》中关于商业秘密的定义，即第九条第四款规定“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。由此，刑法意义上的“商业秘密”的认定，应当与《反不正当竞争法》中关于商业秘密的构成要件的认定保持一致。

二、“不为公众所知悉”即所谓的“非公知性”的认定难度大！

首先，辩护人要注意审查涉案“秘密点”是否为其所属领域的相关技术人员普遍知悉和容易获得的，是否属于《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条当中规定的已为公众所知悉的情形。其次，辩护人针对鉴定机构出具的相关“非公知性”的鉴定意见要持怀疑的态度。在案件办理中，侦查机关定会委托相关具备知识产权资质的司法鉴定机构对涉案“秘密点”的“非公知性”进行司法鉴定。该鉴定过程无论是从形式上还是从实质上，都应当是非常专业的，也应当由非常专业的鉴定人员完成。不同侵犯商业秘密案件的“秘密点”通常会涉及不同的行业技术领域，且系不同的高科技技术领域，鉴定机构再怎么专业，其鉴定人员不可能熟知和掌握所有技术领域的相关技术信息。因此，针对该鉴定机构出具的有关“非公知性”的鉴定意见，辩护人要主动寻找和邀请相关技术领域的专家、学者进行研讨，并出具专家意见，从而抗辩“非公知性”鉴定意见。功夫不负有心人，定会收获意想不到的辩护效果。

三、涉案商业信息是否具有商业价值？

辩护人在认定涉案信息是否具有商业价值时，应当注意审查证明该商业信息形成过程中权利人投入研发成本、支付商业秘密许可费、转让费的证据；应当注意审查反映权利人实施该商业秘密获取的收益、利润、市场占有率等会计账簿、财务分析报告及其他体现商业信息市场价值的相关证据。综合以上证据对涉案信息进行有效区分和识别，综合研判其是否具有商业价值。

四、权利人是否采取了相应的保密措施？

辩护人注意审查权利人是否采取了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条规定的保密措施，并注意审查该保密措施与商业秘密的商业价值、重要程度是否相适应、是否得到实际执行。另，根据《江苏省高院、江苏省检、江苏省公安厅关于办理知识产权刑事案件适用法律若干问题的讨论纪要》第九条第二款的规定，保密措施应达到以下标准：一是有效性，权利人所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或者不违反约定就难以获得为判断标准；如权利人只是签订了保密协议，但却未采取进一步措施防止涉密信息被泄漏，就难以认定有效。二是可识别性，权利人采取的保密措施，足以使承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息。尽管权利人一般会在保密协议或者保密制度中注明“应当保守商业秘密”，但往往却未标注须保密的具体内容和范围，更甚者没有证据证明该保密制度向行为人依法依规出示。通过以上法律规定综合研判权利人是否采取了相应的有效的合理的保密措施。

五、商业秘密获取方式合法的抗辩。

辩护人根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，注意审查行为人获取商业秘密的方式是否合法，即是否通过自行开发研制或者通过反向工程获得被诉侵权信息的，如果是，人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。

六、如何认定“情节严重”，即是否达到刑事立案的标准？

根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第四条规定了“情节严重”的三种情形，即“给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；造成商业秘密的权利人其他重大损失的；也就是所谓的刑事立案标准。针对第一种情节严重情形，给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的。鉴于违法所得较难查清的情况下，侦查机关一定会委托司法会计鉴定机构对权利人的损失数额进行鉴定，辩护人须针对该鉴定意见认真审查，着重审查鉴定意见所采取的鉴定方法以及参照的依据是否符合行业技术鉴定规范要求，着重审查鉴定意见的损失数额与行为人之间是否有关联性。针对第二种情节严重情形，着重审查权利人破产、倒闭的真实原因，着重审查破产、倒闭原因与行为人之间是否存在因果关系。

针对第三种兜底型的情节严重情形，需具体行业技术领域具体进行分析研判，笔者建议先区分不同行业，后寻找专家学者进行论证研讨，结合多方因素综合予以评判是否给权利人造成重大损失的后果，且行为人的侵权行为与重大损失之间是否存在因果关系等。

结语：企业权利人应当顺势而为，借助国家加强知识产权保护的大风向，未雨绸缪，提前做好自身专项知识产权合规计划，确保自身健康快速发展，为中国科技、中国经济走出国门，走向世界添砖加瓦。