知问原创 | 浅析我国实用新型专利和发明专利的区别

随着经济的快速发展，公众知识产权意识的提高，专利的申请已从追求数量向高质量转变。据统计，2020年，我国发明专利授权53.0万件，实用新型授权237.7万件，外观设计专利授权73.2万件。其中，发明和实用新型都是针对新的技术方案的专利保护，那么这两者有何区别呢？在进行专利申请时，是选择发明还是实用新型？笔者从专利审查、专利确权、专利维权三个角度进行简要分析。

一、专利审查

1、审查程序和周期

根据专利法第四十条的规定：“实用新型专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予实用新型专利权的决定，发给相应专利证书，同时予以登记和公告”。

实用新型专利的审查程序包括：受理阶段、初步审查阶段和授权阶段。其中，初步审查的内容包括申请文件的形式审查、申请文件的明显实质性缺陷审查、其他文件的形式审查和有关费用的审查。

发明的审查程序包括：受理阶段、初步审查阶段、公布阶段、实质审查阶段和授权阶段。

因此，相较于实用新型，发明还需要经过公布阶段、实质审查阶段，由此也导致发明专利的授权审查周期较长。但随着我国知识产权审查质量效率的提高，专利的审查周期也有所压减，据统计，2020年我国发明专利平均审查周期已压减至20个月，高价值专利审查周期压减至14个月。

2、保护客体

专利法第二条规定：“发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型专利是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适用于实用的新的技术方案”。

由此可见，发明和实用新型均是对新的技术方案的保护，其不同之处在于：

（1）产品技术方案：实用新型只保护产品，其产品必须为具有确定形状、构造，占据一定空间的实体。其中产品的形状是指产品所具有的、可以从外部观察到的确定的空间形状。由此可见，实用新型针对的必须是有确定形状的物品，包括生产制造出来的物品，如仪器、设备、装置；还包括由不同物品相互配合构成的物品系统，如系统、模块。此外，无确定形状的物质在某些情况下也可写入实用新型中：无确定形状的物质受该产品结构特征的限制，如温度计中的水银；无确定形状的物质在特定情况下具有确定的形状，如具有新颖形状的冰杯。

而发明既包括实用新型所保护的客体，也包括无确定形状的产品，例如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料。

（2）方法技术方案：实用新型无法保护方法类的新技术方案，而发明既可以包括产品形状的改进，也包括对生产该产品的专用方法、工艺或构成该产品的材料本身等方面的改进。其中方法又可以分为产品制造方法（如制备方法、加工工艺）和操作使用方法（如测量、检验）。

例如：一种燃烧装置及包括该燃烧装置的锅炉系统，其保护客体为产品和物品系统，均符合实用新型和发明的保护客体要求；一种燃烧装置及其加工工艺（使用方法）中，加工工艺（使用方法）为方法技术方案，只能申请发明，但一种燃烧装置的制备方法的专用装置就既可申请发明，也可申请实用新型；而一种油墨，和一种油墨的制备方法都只能申请发明。

3、申请文件之说明书

专利法第十七条规定：“发明或实用新型申请的说明书中应当包括技术领域、背景技术、发明内容、附图说明和具体实施方式”。

其中实用新型必须提交表示要求保护的产品的形状、构造或者其结合的附图，此外实用新型的附图不得使用照片，而发明申请文件的说明书中可以不提交附图，在特殊情况下，例如，显示金相结构、组织细胞或者电泳图谱时，可以使用照片贴在图纸上作为附图。其原因在于，实用新型涉及的是产品的形状、构造或者其结合，结合附图可以更清楚、准确的描述，而发明（如组分类发明）如果仅仅靠文字就可以描述清楚，那么说明书附图就不是必须项。

4、审查标准

专利法第二十二条第一款规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。但实用新型专利的审查过程只经过初步审查，根据现行专利法实施细则第四十四条规定，实用新型专利申请的初步审查只考虑新颖性和实用性，不考察创造性。此外关于实用新型的定义，相较于发明，指出了“适用于实用”。由此可见，在满足新颖性的条件下，实用新型更注重实用性，即该产品必须在产业中能够制造，并且能够解决技术问题。

而在发明审查过程中，对新颖性、创造性和实用性均要经过审查，因此相较于实用新型，发明的授权率相对较低，但稳定性更高。但随着实用新型申请数量的急剧增加，质量良莠不齐，因此针对实用新型的审查标准也在逐渐提高。

5、费用

根据国家知识产权局第272号公告，在未申请费用减缴的情况下（本文未对费用减缴进一步说明），申请阶段，发明需要缴纳申请费、公布印刷费和实质审查费共3450元，实用新型只需缴纳申请费500元；授权后，申请人在办理登记手续时，应当缴纳专利登记费、公告印刷费和授予专利权当年的年费。发明的授权专利权当年的年费为900元，实用新型的授权专利权当年的年费为600元，往后根据年限调整。

二、专利确权

专利法第四十五条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权日起，任何单位或个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”。因此，即使已授予专利权，专利还可能需要再次经受考验。据统计，2020年国家知识产权局专利复审和无效审理部共发布专利权无效宣告请求审查决定4423件，其中，实用新型专利1802件，占40.7%；发明专利926件，占20.9%。

在专利无效宣告审查程序中，无论发明和实用新型，都可以依据无效宣告请求人所提出的无效宣告理由，对专利的新颖性、创造性和实用性进行审查。其中，创造性是评判的重要标准，发明专利和实用新型专利的创造性标准有所区别，根据专利法第二十二条第三款的规定：“发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型的创造性，是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步”。由此可见，发明和实用新型的区别在于，发明的实质性特点需要“突出”，进步需要“显著”。

对于发明专利而言，“突出的实质性特点”是判断对本领域技术人员来说，其相对于现有技术是否显而易见，“显著的进步”主要考虑发明是否具有有益的技术效果。在实际审查过程中，需要对这两者综合考虑。

在实际审查过程中，创造性的评价相对主观。《专利审查指南》第四部分第六章指出：两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。在判断现有技术中是否存在技术启示时，发明专利与实用新型专利存在区别，这种区别体现在下述两个方面：

1、现有技术领域

发明专利要考虑该发明专利所属的技术领域、相近或者相关的技术领域以及促使本领域的技术人员寻找技术手段的其他领域。实用新型专利着重考虑该实用新型专利所属的技术领域，只有在现有技术中给出明确的启示时，才考虑其相近或者相关的技术领域。

2、现有技术的数量

对于发明专利而言，可以引用多项现有技术评价其创造性。而实用新型专利一般情况下引用一项或者两项现有技术评价其创造性；对于由现有技术通过“简单的叠加”而成的实用新型专利，可以根据情况引用多项现有技术评价其创造性。

也就是说，在判断发明专利是否具有创造性时，需要比对该区别特征在本专利中为解决重新确定的技术问题所起的作用与公知常识或对比文件（包括本领域和其他领域）中所起的作用与是否相同，如果相同，则可以认为该对比文件给出了现有技术结合的启示，如果不同，说明相对现有技术是非显而易见的。

而实用新型只有在进行“简单的叠加”时，也就是仅仅是将某些已知产品或装置组合在一起，各自以其常规的方式工作，而且总的技术效果是各组合部分效果之总和，组合后的各技术特征在功能上无相互作用关系的情况下，可以根据情况考虑其他技术领域。

三、专利维权

1、保护周期

根据专利法第四十二条规定：“自申请日起计算，发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权的期限为十年”。由此可见，相较于实用新型专利，发明专利的保护期限更长。

2、临时保护

专利法第十三条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。发明专利申请具有临时保护措施，临时保护期为发明专利申请公布日后至授权公告日期间，而实用新型不存在临时保护。

3、保护力度的大小

有观点认为：发明专利价值要高于实用新型专利，所以无论是在专利的转让，还是诉讼赔偿时，发明专利的获益都要高于实用新型专利。

笔者认为，现有法律法规并没有明文规定实用新型专利的保护力度弱于发明专利，无论发明还是实用新型，侵权获赔的依据都是原告的损失或者被告的获利，只有在无法查清确定原告损失或被告获利而主张酌定赔偿时，发明的酌定权重会高于实用新型。总体上来说，某一实用新型（未经无效程序）的权利要求稳定性比发明的权利要求稳定性差；但是，对于同日申请的发明和实用新型，如果发明通过修改权利要求获得授权，那么相应的那个未修改权利要求的实用新型的保护范围更大，且稳定性应该更高，毕竟理论上实用新型的创造性标准更低，被无效的难度比发明更大。

4、侵权证据搜集的难易程度

实用新型专利的保护客体必须是产品，若是存在侵权时，可以通过购买产品或者行政查处查封的方式获得相应的证据；发明专利对应的保护客体包括产品和方法，因此，对应存在产品侵权时，可以通过类似实用新型的证据搜集方式；对应存在方法侵权时，方法专利的侵权证据搜集难度较大。

综上所述，发明相较于实用新型创造性标准高、法律稳定性好、保护周期长、保护范围广，但存在授权难度大，审查周期长，费用相对较高的问题。在实际申请过程中，专利申请类型的选择，需要结合具体情况确定。

参考文献：

1. 国家知识产权局.专利审查指南[M].北京：知识产权出版社，2010.

2．尹新天.中国专利法详解[M]. 北京：知识产权出版社，2011.

3. 国家知识产权局.【十大案件】评析“充电器租售机”实用新型专利权无效宣告请求案[EB/OL].

http://reexam.cnipa.gov.cn/alzx/fswxsdaj/22048.htm,2019-06-06.