知问原创 | 快速消费品行业如何防范知识产权重叠风险？

作者：杜袁成 | 安徽知问律师事务所

（本文约5200字，阅读约需7分钟。）

今年3月初，陪客户去定远古城总理家乡去办理一件维权案件，到了中午饥肠辘辘，于是找到一家饭店吃饭。据店里老板讲，我们是年前重新装修以来，年后来店里用餐的第一批客人。我不禁哑然，作为快消品下游的餐饮行业，短期内受到本次新冠疫情影响冲击不小。

疫情对餐饮业的影响显而易见，但上游的快速消费品对于大众生活的不可或缺性，伴随五花八门的销售渠道，从网络销售到小区群订购，原有的销量仍得以维持。甚至某些快消品反而在此次疫情中需求增加，我的一位客户年后第一批开工，直接三班倒的运作。仔细想来，生产和需求两端只要没有出现大规模消减，具有刚需，高频特征的快消品基本盘就不会改变，疫情对行业的影响只是暂时。

对于消费者来说，快消品需求是刚需，同时随着生活质量的提高，消费者对于品牌有相当的依赖。快消品企业的成败，关键在于消费者可以随时看到你的产品，随时便捷地采购到你的产品，消费者打开购物网站一眼就能看到你的产品，一进超市也能一眼看到你的产品。眼耳鼻舌身意，对于快消品这些感官感受对于消费者至关重要。

属于舶来品的快速消费品叫法是PMCG（Packaged Mass Consumption Goods 包装的大宗消费品），其本质上更加着重包装、品牌化以及大众化。尽管快消品的创新通常包括二种方式：一种是形式创新，如包装等；另一种是内容创新，如口味、品种等，但产品的形式（包装）对于打动消费者更直接。

笔者从代理被告对抗古井贡酒、江苏双沟酒知识产权侵权指控胜诉，到代理原告奥飞娱乐、某米业粮油公司等诸多知识产权维权案件的成功经验来看，快消品行业围绕产品形式（包括包装）的法律纠纷占据主导，而涉及到口味、品种等产品发明专利或商业秘密纠纷历历可数。因此，我们重点讨论一下涉及快消品形式上的各类知识产权，包括美术作品著作权、外观设计、商标（立体商标）、特有包装装潢等权利重叠产生的各种纠纷风险防范。

一、快消品知识产权种类及特点

首先是外观设计，指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。比如"恒大冰泉"矿泉水的包装瓶等。外观设计相对版权的保护期限，实在有点寒碜，保护期限才十年，而且需要年年缴费，以维持专利权。

其次是著作权，亦称版权，对象是作品，是指文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。对于快消行业，版权大部分体现在美术作品，比如秋林格瓦斯包装上的"秋林QiuLin及图"、卡骆驰公司以“CrosliteCharacter”卡通形象美术作品等。由企业享有的该类美术作品的著作权的保护时间，一般来说从发表时间起有50年的保护期。

商标是区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的标记。除了平面商标，比如农夫山泉很“智慧”的将NFC（英文Not FromConcentrate的缩写，中文称为“非浓缩还原汁”）品类作为产品标识，还在瓶身大大的三个NFC，直接就会导致只要提NFC这个概念就都会想到农夫的NFC，更易产生权利重叠的风险的是立体商标。立体商标可以是商品本身的形状、商品的包装物或者其他三维标志，比如洋河酒、古井贡酒年份原浆的酒瓶包装立体商标。至于商标的保护期，只要你持续使用、不要在市场上被淡化或变成通用名称或通用包装等，原则上只要持续续展，那就持续存在。

最后是快消品有一定影响的商品名称、包装、装潢等（注意19年反不正当改法后不再提知名商品），大家最熟悉的莫过于红色底色搭配黄色标识文字及黑色辅助文字的视觉效果的王老吉红罐凉茶。包装装潢一般指包装的造型和表面设计，但有一点需要注意，产品包装、装潢与商品之间具有的指向和依附关系，不能离开有一定影响具体商品谈包装装潢。至于保护期限，反不正当竞争法中的所规定的“有一定影响的”包装、装潢权属于非核准性权利，并没有明确的权利期限。

由此看来：外观设计、著作权、立体商标、有一定影响的包装装潢，可能会附着在同一类快消产品上共同体现，产生权利重叠有其必然性。那么权利重叠会导致什么样的风险？那就从笔者代理的几件案件说起。

二、快消品知识产权重叠风险

1、立体商标与外观设计冲突

某天接到同行黄律师电话，请我作为一审的被告代理商标二审侵权案件（一审原告古井贡酒），一看离开庭时间只有三天，而且代理一审被告败诉，赶紧去安徽省高院调取一审笔录等材料，看完欣然。原来古井贡酒的立体商标，就是其外包装盒，第一时间我认为该案完全可以通过不侵权抗辩来解决。立体商标起源国外，侵权比对与平面商标并不完全相似。同时古井贡酒对其包装盒还申请了外观设计，继续查找下去还有一家酒厂，稍加修改也申请了外观设计，在案发前因为没有缴费已失效。庭审中我们提出与涉案包装盒关联的外观设计专利因期限届满或其他原因终止后,所涉专利便进入公有领域,任何人均可自由实施该专利，不应损害社会公众对专利终止公告的信赖利益，而且古井贡酒的立体商标属于酒类包装的功能性惯常设计。尽管涉嫌侵权产品与立体商标区别很小，但是涉嫌侵权产品并未使用“古井贡酒”文字标识，而“古井贡酒”文字标识是古井贡酒立体商标具有显著性的关键要素。最终，二审发回重审，重审后原告一审撤诉。（后来我自己寻思，如果原告古井贡酒以知名商品的特有包装、装潢、或是外观设计来起诉，估计我也难有本事改变结局）。

2、著作权与外观设计冲突

一日接到同事电话，说在会场遇到本地一快速消费品厂商A，因工作失误未及时缴纳包装袋外观设计年费且已过恢复期，导致外观设计失效。已经不再合作的原区域代理商B发现后，立刻申请相同外观设计，并大肆在快速消费品厂商A的经销区域进行销售生产相同的外观设计产品，导致快速消费品厂商A在原经销区域销量一泻千里，现在咨询我们怎么办？

我们建议客户声东击西、围魏救赵，尝试通过产品包装袋的美术作品著作权两步走来起诉代理商B。次日从第三方销售平台寻找相关的涉嫌侵害美术作品的销售店铺C费了一些周折，在确认平台销售店铺家C的真实信息后，我们做了侵权证据保全公证，并向当地的某中级人民法院提出侵害著作权的诉讼。庭审阶段，对方提出相关的外观设计已失效，可自由实施的抗辩。我们从快速消费品厂商A拥有合法有效的涉案作品的著作权出发，进行阐述，也不枉三伏天在公司铁皮笼、布满灰尘的保管室查找包装袋美术作品印刷的发票、合同等文件，从而在事实上形成了完整的证据链条，支持原告拥有合法有效的涉案作品的著作权，创作完成时间比原区域代理商B外观设计申请日更早的事实，证明合法的著作权人是厂商A。为了保险起见，期间还无效了原区域代理商B的外观设计，清除维权上的障碍。最终结果一审裁判支持了厂商A的诉讼请求，判决某宝平台销售店铺C停止上述侵权行为，并赔偿相关的损失，二审维持。二审判决结束后，直捣黄龙，起诉原区域代理商B侵害美术作品著作权，再次胜诉结案。

值得关注的是，在处理外观设计与著作权的权利冲突时，存不不同的司法观点。 部分法院认为，如果一种外观设计专利因保护期届满或者其他原因导致专利权终止，该外观设计就进入了公有领域，任何人都可以自由利用（和上述古井贡酒案中抗辩思路相同）。但是也有另外一种观点：在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不当然导致其他权利同时也失去效力，在外观设计失效后，通过著作权起诉有其合理性。

当然，就获得外观设计专利权的商品外观而言，外观设计专利权终止之后，在使用该外观设计的商品具有一定市场影响的情况下，如果他人对该外观设计的使用足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，这种在后使用行为就会不正当地利用该外观设计在先使用人的商誉，构成不正当竞争。只是这种不正当竞争维权操作，将在证据收集上，难度更大。

３、外观设计与特有包装、装潢冲突

几年前，我们代理被告对抗原告汤沟两相和酒业，汤沟酒业提起侵害外观设计的诉讼，一审被告败诉，二审由我们代理。我们发现，涉案外观设计已然在申请日之前被公开。酒类新产品上市之前一般会做市场推广，原告汤沟酒业也在媒体、报纸市场推广中提前公开了产品的外观设计。我们使用现有设计来抗辩，结果可想而知。最后，我们不妨考虑下如果原告用特有包装、装潢来起诉，情况是否会有不同？

总之，快消行业知识产权重叠带来的风险随处可见，如果不从本质上理解，并灵活使用外观设计、著作权、立体商标、特有包装、装潢多重权利保护，哪怕你是上市公司，也免不了陷入侵权泥沼。那么该如何防范？

三、知识产权重叠风险防范

1、梳理自己产品形式上的知识产权

就某一快消产品形式（含包装），先从上述外观设计、著作权、立体商标、有一定市场影响的包装装潢权利等等进行梳理列表，确定附着在产品包装上的权利是否重叠，或者权利保护是否不足，无法构成立体保护；然后从各种权利获得或形成时间来看，是否构成内部冲突；最后确认是否需要补充某类知识产权或稳定部分知识产权。

比如，粮油等行业中食品包装盒，检查并梳理其外观设计、著作权、商标、特有包装、装潢。如果产品尚未有市场影响，可暂不考虑其包装、装潢，以后可以根据市场的发展进程将特有包装、装潢及时提上日程处理。对于已申请外观设计的，检查下关联设计作品的发表时间、商标在先使用以及广告投放的时间，避免自相矛盾，使得自己的外观设计专利因无新颖性而被无效；一旦出现这种情况，尽可能寻找证据确保著作权的稳定性，以及对商标甚至立体商标的补充申请。至于最后是否需要补充其他知识产权，应在调查梳理工作后，积极查漏补缺。当然对于外观设计和商标还要注意续交官费事宜。

2、尊重渠道商或服务商，合理选择并及时获取有利的知识产权

防守不是知识产权的目的，随着市场的发展，不可否认的是，开发或改进产品形式包装，对于市场的稳固至关重要，合理选择并及时获取有利的知识产权更是重中之重。

快消品厂家是产品包装创新的主体，但引发产品包装创新的原动力逐步从制造商转移到渠道商手中。产生这种转移的原因很简单：渠道商最了解消费者的需求，更了解可能出现的侵权模仿形态，产品在市场更易被侵权者被模仿的形式是什么样的，他们不但离消费者距离更近，而且是时时刻刻在感受这种市场需求及变化。事实上，渠道商和服务商，在市场中能够决定产品卖不卖，怎样让消费者决定买，如何更好利用有利的知识产权种类保护自己的市场。所以，渠道是产品创新的引导者和推动力量，也是如何选择知识产权种类保护产品的市场的先知先觉者。

曾经代理一个案件，一家快消品厂家认为闽南、粤东地区喜欢红色，红色寓意着喜庆、平安，昭示业兴、家和。渠道商以及渠道商与制造商之间的服务商建议选择红色或绿色为底色两方案，快消品厂家坚持将产品包装的底色设置为红色，并将红色包装盒申请为外观设计。结果市场销售业绩很差，后根据渠道商的再次建议换成绿色，至今一直对外以绿色为底色销售，销售业绩逐年升高，与之前一天一地。可惜的是，绿色包装盒因为缺乏新颖性，已无法获得外观设计保护。

3、根据产品特点，选择适合自己的知识产权

知识产权是服务于产品的，选择知识产权并非多多益善，比如快消行业申请方法专利，倒不如通过商业秘密来替代，尽管商业秘密案件维权难度较大，但也不建议将企业的技术秘密申请专利公之于众。之前不少企业为了政府补贴，将关键配方等技术秘密申请专利，而后期往往因为未缴费等原因终止，失去了专利也失去了商业秘密，不过也算是为社会做了贡献，促进社会技术的进步。因此，不同的产品、根据不同知识产权的特点，选择适合的权利保护布局，才是关键。

比如：服装行业，市面上刚出来款式，如春节联欢晚会，普通设计师带着板子或者带着样衣去工厂，三天就可以出样衣，一周内开始大批量生产。

此时你认为对于服装行业会选择什么知识产权呢？版权、商标、外观设计？一定会有人说登记版权，我想你还是没读懂知识产权，建议再看看LEVIS牛仔裤口袋的V形图案商标以及burberry 衣领下的格纹外观设计专利。

对于酒类行业，一个品牌（比如洋河蓝色经典系列），一定会有一系列的产品（天之蓝、海之蓝、梦之蓝），那么就会有一批知识产权的布局。如果你的权利布局有问题，你将无法阻止搭便车的行为。希望前面的酒类案件是前车之覆,后车之鉴。

在知识产权商业化时代，企业财产价值的重心逐渐由有形的物质资产转向无形的知识产权，截止到2002年（不是2020年），有形资产占企业财产比例仅占到13%，而无形资产的比例则高达87%。因此知识产权对于一个企业的生存和发展具有战略性意义，为了实现企业对于知识产权的最大化的市场利益，并保护自己的正当利益不受侵犯或妨碍。尤其对于同一产品往往成为多种知识产权的客体，快消品企业应谨慎调查，研究决策，衡平各种知识产权类型在企业中的价值取向，分析竞争动手的动态，对权利保护方式进行选择和取舍，形成可行的立体保护模式，使权利重叠达到一个最佳的状态，实现快消品市场利益最大化。

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（本文仅代表作者个人观点）