瑞途原创 | 从风险防范角度谈美国的商业秘密刑事法律保护

近日，BBC中文网播发了新闻“美国宾夕法尼亚州联邦检察官获大陪审团裁决支持，起诉五名华人窃取英国制药巨头葛兰素史克的商业机密，并试图售回中国”。其中的起诉书指控五人从葛兰素史克位于宾州上梅里恩的研发中心盗取涉及十多种新药的机密文件，并经过一家名为任诺药业的公司转售到中国。在新闻中专门提及“总经理李涛“2013年回国创业，同年入选南京市‘321’引进计划；2014入选江苏省‘双创计划’；2014年江苏省‘六大人才高峰’高层次人才；江苏省人才创新创业促进会分会主任；江苏省侨商总会科技委员会委员”，该文中对南京321的政策做了清楚阐述。在BBC和相关国际媒体上都看到这样的宣传，对于中国的创新创业的政策很可能起到负面的影响。我认为很有必要在此介绍美国的商业秘密保护，使得更多的国内公司了解美国的商业秘密保护体系，尤其是对于商业秘密的刑事保护，尽早预防，避免更大的损失。

一、美国对于商业秘密的定义

商业秘密的定义在这点上与国内基本是一致的,需要说明的是在美国，商业秘密的保护与专利商标版权的保护体系不同，不属于联邦法体系，属于各州的法律保护体系，也就是说由各州根据自己的特点制定相应的保护规定。所以，除了纽约州和麻省外，都采用了《统一商业秘密法》（The Uniform Trade Secret Act ，简称UTSA）所规定的概念：（1）信息，包括公式、图、汇编、程序、设备、方法、技术、或工艺; （2）由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且非采取不正当手段不能获得，因而具有实际或潜在的独立经济价值：（3）在特定情势下已尽合理保密努力的对象。

纽约州法院采用了另外一种定义：商业秘密包括公式、方法、设备或者组合，这些都可以在商业活动中予以运用或者提供给一个机会用以获得由于竞争对手所不知道而带来的利益。与UTSA的规定不同，纽约州法院支持商业秘密必须包含“方法和设备用于商业活动的连续实施中”。“商业概念”、“新产品概念”和“商业可能性和目标”不能享受商业秘密的保护。

二、侵犯商业秘密的刑事责任

美国除了采用民事诉讼保护以外，近年来颁布了多部法律加大对于商业秘密刑事方面的保护，其中涉及的具体内容有以下方面：

1、联邦法典18部1832 条：偷盗商业秘密罪，将会处以罚款和投入监狱10年。

2、反经济间谍法（1996）：对于盗用商业秘密行为提供刑事惩罚，其中商业秘密指的是与产品相关或者包括产品，涉及商业秘密的产品是为州际贸易或国外贸易而生产的或处于存放状态中。

3、《外国经济间谍惩罚加重法》（the Foreign and Economic Espionage Penalty Enhancement Act of 2012）《商业秘密盗窃澄清法》（the Theft of Trade Secrets Clarification Act of 2012）：

（1）明确商业秘密是指与产品或服务相关的信息；

（2）涉及商业秘密的产品不再限于州际贸易或国外贸易；

（3）如果侵犯商业秘密使得外国政府有利，则处罚更加重；

（4）个人侵权者的处罚上限从50万美金提高到500万美金；对于组织的处罚上限从1000万美金修改到1000万美元或3倍于该组织获得的商业秘密利益，包括用于研究、设计和以及为防止商业被盗的其他费用。

三、侵犯商业秘密的方式

在美国《统一商业秘密法》中对于 “盗用（Misappropriation）”的解释：

1、知道或者有理由知道他人的商业秘密是通过不当方式获得的并获取

2、披露或者使用商业秘密没有经过他人的明示或者默示同意，其中：

（1）他人是使用非法方式获得商业秘密的内容；

（2）在披露或者使用时，知道或者有理由知道商业秘密是A通过他人非法方式获取的或B在有责任保持秘密或者限制使用情况下获得，C通过有义务采取措施来保护商业秘密或者限制商业秘密的使用的人手中获得

3、相关人员位置重大变化之前，知道或有理由知道这是商业秘密并且已经意外或错误的获取商业秘密内容。

四、合法行为及抗辩理由的选择

1、合法行为

以上是盗取商业秘密的方式的介绍，相对应的合法获得商业秘密的方式有以下四种：（1）获得许可；（2）公开信息；（3）独立研究和开发；（4）观察、检查和分析获得，包括通过反向工程。

2、抗辩理由

对于合法的获得方式，如果被指控侵犯商业秘密，可以采取下列的抗辩方法：

（1）独立发展得到

这种抗辩方式的关键有益之处是这与权利人到底是什么样的商业秘密无关。

（2）公众可以获得的信息

明确商业秘密的内容根本不是秘密，早已被公开。虽然这种抗辩中商业秘密的内容由权利人定义，但被告不需要。如果法院要求权利人在案子一开始就确定商业秘密的内容，这种策略尤其有效。

(3)通过反向工程获得

在这里需要注意的是反向工程也不要涉及有可能非法获取的相关信息，否则反向工程的抗辩理由也不能成立。

(4)权利人没有有效的保护商业秘密

这一点对于中国被告来说，非常重要，如果我们在研发之初就做好相应的准备工作，将会取得很好的效果：

1）权利人没有采用合理的方式保护商业秘密。例如，如果权利人将所宣称的商业秘密交给权利人没有采取保密措施的他人或者权利人没有严格限定获得商业秘密的人。

2）权利人已经失去商业秘密，因为:

a.权利人已经将商业秘密的内容申请专利并公开，没有有效的指导员工保密或者允许员工将所称的商业秘密与公司外的人员分享；

b.权利人在将所称的商业秘密内容提供给顾客、供应商或者合作伙伴时，没有要求签订保密协议。

五、美国对于商业秘密保护的矛盾态度

美国国内对于现有商业秘密保护的力度支持和反对的声音都很大，这可以从这两年的相关参众两院提出和通过的法令知道：

2012-2015年，先后有多位参众议员推出有关提案。有参议员推出一项美国未来创新研发法(S. 1770)的提案，该法针对海外企业盗窃商业秘密制定出了一项私诉权。该法授予美国联邦法院对海外企业盗窃的管辖权，因为这些企业影响了美国公民或对美国境内造成了伤害。众议员推出一项阻止网络盗窃法案(S. 884)提案，该法案将允许联邦政府机构对犯有或帮助网络间谍和盗窃商业秘密的海外官员进行处罚。处罚包括冻结资产、禁止来美国和其他一些措施。

《商业秘密保护法2014》提出一个用于偷盗商业秘密诉讼的联邦私有权利概念，为了保留证据将允许一个单方面的扣押令。

在2016年的1月27日，美国参议院司法委员会通过了《商业秘密保护法2016》（“DTSA”），。该法案也得到了众多在硅谷从初创公司成长为巨头的企业深度支持，据报道，每年由于商业秘密被窃取损失数千亿美金。委员会于2015年12月的听证会中披露了有关法案，这是新的修正案，其中也有缓和批评者的担忧，主要内容有：

（1）对于单方民事扣押，限定 “只有在特殊情况下，”；

（2）对于员工流动的限制减少，任何禁令必须“基于威胁性盗用的证据，而不仅仅是个人所知道的信息；”；

（3）惩罚性赔偿是有限的两倍，而不是三倍的损害赔偿；

（4）诉讼时效由3年扩大到5年。

修正案获得一致认可，目前该法案还需经过辩论。这是一个漫长而艰难的道路，但随着DTSA在参议院司法委员会通过后，联邦获得对盗用商业机密采取行动的权利可能最终在望。

不难看出，美国在二十年内加大了对于商业秘密的保护力度，虽然在此过程中由于措施过于严厉导致反对声音不断，但与中国现有的商业秘密保护体系相比较，无论立法还是司法都无疑进步很多，我们有必要充分的了解并且在实际工作中提高警觉，这个案子给我们的启示才刚刚开始。另一方面，中国有必要加快商业秘密保护的立法工作，从而完善我国的保护体系。